La Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (CONVEMAR) es considerada por muchos expertos y juristas como la Constitución de los Océanos. Algunos sostienen, que es «uno de los avances del derecho internacional más importantes del siglo XX».
Yo entiendo, que la regulación de los límites marítimos, en la que derivó la IIIª Conferencia, minimizó -en perjuicio de los Estados ribereños- las cuestiones relativas al cuidado de los recursos vivos indicadas desde el Preámbulo de la CONVEMAR: garantizar explotación sostenible de los recursos vivos. Por el contrario, esta norma favorece a las grandes potencias, que son mayoritariamente quienes pescan a distancia y, las principales actoras de la pesca ilegal (INDNR) y la depredación.
La CONVEMAR y el reglamentario Acuerdo de Nueva York, en lo relativo a la sostenibilidad de las especies marinas vivas, han establecido el «cómo», sin definir previamente el «qué» y, modestamente sostengo, que no tienen el rigor científico adecuado para lograr una articulación entre los fenómenos biológicos, insuficientemente estudiados y definidos, a la hora de llevar adelante este contrato, que se ha centrado en la cuestión de límites y el apoderamiento de los recursos naturales y, no, en la sostenibilidad de las especies.
La pesca ilegal
Se entiende como Pesca ilegal, y con el tecnicismo de INDNR (ilegal, no declarada, no registrada) a aquella que se realiza infringiendo las leyes nacionales, regionales y/o internacionales; cuando no se declaran o se lo hace en forma inexacta, las operaciones; cuando no hay control de las capturas y/o desembarcos, porque se realiza sin observadores e inspectores inobjetables o los transbordos se efectúan en el mar; la que recibe subvenciones del Estado de origen, facilitando este tipo de pesca; la pesca de juveniles o de tamaños no autorizados; cuando se utiliza redes con mallas inferiores a las aprobadas para la especie que se trate; cuando se descartan pescados al mar, porque se trata de pesca incidental o no comercial; cuando se sustituyen las especies o se falsean las declaraciones; la que sobreexplota los stocks disponibles o no hay forma de determinarlo; el uso de banderas de conveniencia para evadir controles y penalidades; la que no se conoce el origen ni la trazabilidad de los productos; la que se realiza sin control de las buenas prácticas de pesca; cuando se apropia de recursos de terceros países y/o se afecta a regiones en desarrollo o que en sus economías tienen en este recurso un importante medio de sustento; la que causa contaminación marina; la que se realiza con trabajo esclavo u otras irregularidades ambientales, ecológicas, sociales y económicas.
La mayoría de la pesca ilegal se realiza fuera de las ZEE donde no son aplicables multas, salvo persecución previa. Además, la pesca ilegal no se desalienta con leyes que sancionan con multas. El valor de los permisos de pesca, son superiores a los productos y/o las embarcaciones y, no hay multa que pueda compensar la reiterada y sostenida pesca ilegal. En el mundo, hay muchos países que habiendo ratificado la CONVEMAR aplican o consideran que debe aplicarse una legislación penal (entre ellas la prisión) a quienes realizan la pesca ilegal y, ello pese a las limitaciones impuestas en la Convención. Entre ellos la Argentina; Brasil; Costa Rica; Chile; México, entre otros. Por su parte, la Unión Europea (UE), donde varios países han ratificado la CONVEMAR, mediante la Directiva 2008/99/CE del Parlamento Europeo y del Consejo del 19/11/2008 entendiendo que “los sistemas de sanciones no son suficientes para lograr la protección del medio ambiente.
Este cumplimiento puede y debe reforzarse mediante la aplicación de sanciones penales” y en este sentido Alemania y España, entre otros, prevén penas de prisión para pesca ilegal en su legislación. Del mismo modo, la UE en el Reglamento (CE) 1005/08 del Consejo de 29/9/08 siendo parte contratante de la CONVEMAR y habiendo suscrito el Acuerdo de 1993 de conservación y ordenación de la pesca en alta mar de la FAO indica: «el principio esencial, es que todos los Estados tienen el deber de adoptar medidas adecuadas para asegurar la gestión sostenible de los recursos marinos…» y, «la pesca ilegal es una de las mayores amenazas para la explotación sostenible (…) además, de una gran amenaza para la biodiversidad marina y para la situación socioeconómica de los pescadores que respetan las normas…». Por tal razón y otras, la UE dice que: «Es fundamental que la UE adopte medidas disuasorias para los buques pesqueros involucrados en pesca ilegal cuando el Estado de abanderamiento no tome las medidas adecuadas (…) Los Estados miembros podrán utilizar también o alternativamente sanciones penales efectivas (…) y, otras accesorias como embargo del buque infractor». Finalmente, otros países como Colombia, Estados Unidos, Perú y Venezuela, que no han firmado la CONVEMAR, tienen prevista en su legislación la prisión por pesca ilegal. En esta materia la CONVEMAR no es parte de la solución sino del problema.
En cualquier caso, habiendo o no suscripto la CONVEMAR y, otros acuerdos complementarios, la Argentina, Chile, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela, entre otros Estados ribereños sufren la pesca ilegal, motivo por el cual, toda acción intencional que rompa el equilibrio del ecosistema es un hecho gravísimo y debe penalizarse con el máximo rigor, en especial, mientras no se arriben a Acuerdos que garanticen a los países ribereños la sostenibilidad de sus recursos migratorios y el sustento con esta proteína esencial a sus poblaciones.
La falta de definición de los recursos migratorios, altamente migratorios y transzonales
Ni la CONVEMAR, ni el Acuerdo de Nueva York (NY), o la FAO, definen expresamente, qué se entiende por recurso migratorio y/o transzonal. La CONVEMAR tampoco indica la diferencia entre los términos “migratorio” y “altamente migratorio”, denominación esta última inventada por algún técnico, que no solo es imprecisa, sino que carece de consenso científico. La migración, no está relacionada con la distancia que recorre la especie en su ciclo biológico y, el término “transzonal”, para ser aplicado a la movilidad de las especies, es solo una terminología geográfica antojadiza, de carácter no biológico.
En el texto del Acuerdo de NY se utiliza más de cincuenta veces esta calificación, mientras que no es mencionado ni una sola vez en la CONVEMAR. Se podría entender, desde la geografía, que una especie es transzonal cuando su habitad transcurre entre varios límites geográficos políticos; pero, desde lo biológico, el ámbito de distribución es inherente a la característica de la especie, su alimentación, la reproducción y los fenómenos oceanográficos y ambientales. Incluso, dentro de una misma especie, se reconocen distintos conjuntos pesqueros que están distribuidos en regiones hidrográficas diferentes (Angelescu y Prenski, 1987) y, donde su migración no es la misma. El término “transzonal” no es preciso; podría ser aplicado a una especie que habitualmente migra y también a otra que habita en un espacio limítrofe sin migrar y, la FAO (FIDI) es esclarecedora, al respecto: «las poblaciones transzonales son fundamentalmente “residentes” de las ZEE, es decir, su biomasa global se encuentra, en gran parte, dentro de la ZEE, desbordando unas millas hacia alta mar». Y esta opinión de la FAO, es muy importante, porque centra el dominio de estos recursos en los Estados ribereños, donde las especies realizan la parte más relevante de su ciclo vital. De ahí que resulta inadmisible, que por el solo hecho de transponer estas especies las 200 millas, los Estados de bandera puedan apropiarse libremente del recurso.
A esta altura observo tres cuestiones: la primera, que la Convención se limita a mencionar en el Anexo I a un reducido número de especies como altamente migratorias, dejando afuera a especies migratorias de valioso interés de los Estados ribereños, como en la Argentina, el calamar (Illex argentinus); la merluza común (merluccius hubbsi); la merluza negra (Dissostichus eleginoides); el abadejo (Genypterus blacodes); la polaca (Micromesistius australis); la merluza de cola o hoki patagónico (Macruronus magellanicus); la nototenia (Patagonotothen ramsayi), etc. que realizan, una migración que las expone a la pesca ilegal de 350 a 500 buques chinos, españoles, británicos, coreanos y taiwaneses en la alta mar o en el área de Malvinas ocupada en forma prepotente por el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte.
Todas las especies mencionadas son migratorias, pero la ausencia del calamar Loligo gahi en el Anexo I resulta grotesco, porque, si bien los británicos en Malvinas lo consideran una especie local, es bicontinental (Pacífico-Atlántico), se distribuye desde la costa hasta el talud continental y, siguiendo la Corriente de Malvinas llega a la altura de la Provincia de Buenos Aires (36ºS/38ºS). Todo ello, no debiera interpretarse como un error técnico, sino como un manifiesto interés de los Estados de Bandera (expresado en la letra de la CONVEMAR) de no discutir el origen ni el dominio de estas especies, que son el objeto de sus capturas. La segunda, es que, en la Convención, hay una reiterada vocación de crear organizaciones regionales, en lugar de que estas cuestiones se arreglen en forma bilateral entre los países. Y, la tercera, que en el art. 65º relativo a los mamíferos marinos -si bien estoy a favor de su preservación- se habilita a los Estados ribereños a aplicar medidas más rigurosas, cuando en realidad, el resto de las especies marinas deberían ser objeto de igual rigor, porque su depredación no sólo afecta a la sostenibilidad de las especies, sino el sustento y economía de las poblaciones. En el Atlántico Sur los buques extranjeros citados, se llevan 1 millón de toneladas anuales de recursos originarios de la ZEE Argentina, impidiendo el desarrollo de todo el litoral patagónico nacional, lo que entendemos como central, ante la ocupación británica de 1,6 millones de km2 de mar argentino frente a la Patagonia.
La FAO, tampoco define, qué entiende por especies “transzonales o altamente migratorias” y, ratifica de hecho nuestra opinión, de que la CONVEMAR no ofrece ninguna definición válida para estas especies, indicando: «un caso no previsto explícitamente en la Convención, es el de las poblaciones que se encuentran dentro de las ZEE de dos o más Estados ribereños y en zonas adyacentes de alta mar» y, precisa, «que las poblaciones transzonales, deben indicarse, no sólo por el nombre de la especie, sino también, por su ubicación específica (por ejemplo, bacalao de los Grandes Bancos)». Esta cuestión debió ser un debate previo a la CONVEMAR, ya que como me he referido no se puede establecer el “cómo”, sino se define previamente el “que”. Debatir cuáles son las especies migratorias y de quién es su titularidad debió ser un hecho previo a la Convención, pero, claro está, esta cuestión no es de interés de las grandes potencias que pescan a distancia apropiándose de los recursos de los Estados ribereños, como lo hacían en los continentes hace dos siglos atrás y aún después hasta nuestros días.
La falta de referencia al total de especies migratorias, algunas de las cuales cité con anterioridad y, la falta de precisión de los adjetivos específicos y ausencia de aprobación científica de los términos transzonal, altamente migratoria o migratoria, a mi entender, invalidan toda pretensión de aplicar el Acuerdo de NY, al menos en la Argentina, ya que la CONVEMAR en su Anexo I remite en forma taxativa a determinadas especies, que no incluyen a peces, crustáceos o moluscos del Mar Territorial, la Zona Contigua, ZEE Argentina o el Atlántico Sudoccidental.
Para comprender los dichos precedentes, hay que empezar por entender, qué es un “recurso migratorio” y ello incluye, a los términos sui géneris de “altamente migratorios” y “transzonales”.
La Argentina, mediante la Ley 24.543 y la 24.922 reivindicó sus derechos sobre estos recursos, por cuanto su biomasa global se encuentra en su ZEE, donde estas especies realizan gran parte de sus principales etapas del ciclo biológico, hasta migrar a la alta mar donde son capturadas por los buques extranjeros, para, finalmente -los que logran evadir estas capturas- regresar a la jurisdicción nacional; siendo, este último movimiento, la condición principal para considerar “migratorio” a un recurso, ya que como lo indican los científicos del Instituto Nacional de Investigación y Desarrollo Pesquero (INIDEP) Ana Roux, Juan de la Garza, Rubén Piñero y Daniel Bertuche en su trabajo “La ruta de migración del langostino patagónico” «El término migración, en el sentido biológico, refiere, a los movimientos periódicos que algunas especies de animales realizan, desde una región geográfica, y su subsecuente regreso…». En los recursos de los cursos de aguas marinas, en las aves y otras especies, no hay migración sin regreso al lugar de origen. Incluso, es muy probable, que la especie humana migrante regresaría, si no fuese, porque las condiciones de origen que dieron lugar a la migración suelen mantenerse muy desfavorables.
Los buques extranjeros que capturan sin control en alta mar rompen ese ciclo biológico, ya que ecológicamente, la especie necesita regresar a la ZEE donde realiza su etapa biológica más importante y, como bien refiere el Código de Conducta para la Pesca Responsable de la FAO: «los Estados deben aplicar el Criterio de Precaución en la explotación de los recursos, teniendo en cuenta, el hábitat crítico».
El caso del calamar patagónico (Argentina) es un ejemplo típico, ya que inicia su ciclo de vida anual en el área continental de la ZEE Argentina, migra al área de Malvinas y del talud y regresa al área original del ciclo; por lo cual, su captura sin control en Malvinas o en alta mar, no solo dificulta su sostenibilidad, sino que al estar vinculada su ecología trófica a otras especies, donde actúa como depredador o presa, afecta al total de las especies con las que interactúa en el ecosistema (las que mencioné precedentemente y otras), que en la Argentina son centrales en la alimentación, la generación de industrias y empleo. Ello se ratifica en los propios considerandos del Acuerdo de NY, donde destaca, que la depredación se produce por la pesca de alta Mar: «algunos recursos se están explotando en exceso…». Esta ecología trófica de por sí, deja de manifiesto que es un absurdo biológico admitir una pesca libre en alta mar y, una controlada en ZEE.
La legislación aplicable y la pesca en alta mar
Como sabemos, se realizaron dos Conferencias previas a la Asamblea General de las Naciones Unidas, donde se convocó a una Tercera desarrollada en Nueva York en 1973. En esta se aprobó el texto, con el voto de 130 países, donde se abstuvieron 17 y votaron en contra 4, entre estos últimos Estados Unidos. Se adoptó por consenso y en forma integral (package deal), de tal modo, que no hubo margen para rechazos parciales, sino que debió adoptarse o rechazarse en su totalidad; lo cual, dejó lagunas, imprecisiones y contradicciones que -a mi juicio- dificultan la aplicación adecuada de la norma y con ello -muy especialmente- el cuidado de los recursos vivos de dominio de los Estados ribereños, y, si bien, la Convención es importante respecto a la explotación de los recursos de la plataforma continental, inclusive la extendida; no es suficientemente adecuada a la hora de preservar las especies vivas de la ZEE y alta mar, por aplicarse escasa rigurosidad biológica respecto a la sostenibilidad de los recursos pesqueros migratorios, a punto tal, que la Argentina debió efectuar observaciones (de poco valor práctico porque la Convención no admite reservas) al ratificar en 1995 la CONVEMAR.
Así podemos ver, que en el artículo 87º se indica: «1. La alta mar está abierta a todos los Estados, sean ribereños o sin litoral. La libertad de la alta mar se ejercerá en las condiciones fijadas por esta Convención…»; sin embargo, ésta no fija las normas de sostenibilidad adecuadas y, refiere, reiteradamente, en lo relativo a acordar las capturas en alta mar, a los términos “podrá” o “procurará” (Art. 63º/64º, etc.), lo que le da un carácter facultativo y potestativo y, por lo tanto “opcional” y no preceptivo, donde referiría a un deber u obligación de acordar. Y ello, está absolutamente en línea, con la política de las grandes potencias que, en general, subsidian la pesca en alta mar y, consecuentemente fomentan la pesca ilegal y, no buscan Acuerdos con los Estados ribereños -donde, en su gran mayoría en sus ZEE, se originan los recursos migratorios- debido a que en la CONVEMAR ningún Acuerdo con los Estados ribereños es imperativo para los Estados de Bandera.
La Convención puede haber sido exitosa en muchos aspectos, desde lo político y jurídico, pero, en lo relativo a las especies vivas de los cursos de aguas, no dispone de instrumentos biológicos garantes de la sustentabilidad de las operaciones ni la sostenibilidad de las especies. Ningún empresario puede esperar -por orden del organismo de control local- que la especie se desarrolle, como es el caso del calamar (Illex argentinus) en la Argentina, mientras embarcaciones extranjeras en alta mar, extraen sin control alguno, los recursos en desarrollo, en esos espacios. Y no hay que esperar que haya sostenibilidad si no hay desarrollo y reproducción de las especies.
La libertad de pesca en alta mar no puede ser entendida como irrestricta, sino dando cumplimiento a las bases aceptadas internacionalmente de sostenibilidad y trazabilidad. Pese a ello, algunos juristas opinan y, muchos funcionarios, que deben resguardar el patrimonio del Estado, también (en la Argentina los productos pesqueros son semovientes del Estado), que la pesca en alta mar es libre, absoluta y arbitraria por aplicación de los artículos 87º y 89º de la CONVEMAR y, por lo tanto, no es ilegal. Por el contrario, a mi entender, los buques extranjeros que pescan los recursos migratorios originarios de la ZEE de los Estados ribereños, más allá de las 200 millas, realizan pesca ilegal, conforme argumentos biológicos de sostenibilidad e interrelación de las especies y la interpretación ampliada de la Convención (análisis hermenéutico jurídico y biológico), en especial, teniendo en cuenta, el art. 2º inc. c) de la Ley 24.543; el Preámbulo de la Convención y sus art. 55º; 56º; 58º inc. 3; 61º; 62º; 63º inc. 2; 64º; 69º; 70º; 94º; 100º; 101º inc. ii; 117º; 118º y 119º; su relación con los artículos 4;, 5º inc. d); 21º inc. e); 22º y 23 inc. b) de la Ley 24.922; la opinión de la FAO (FIDI) respecto a que «las poblaciones transzonales son fundamentalmente “residentes” de las ZEE (…) la tendencia a acordar con los Estados ribereños que debe interpretarse como el reconocimiento de facto de un derecho de éstos» y, los Códigos de Buenas Prácticas de Pesca Responsable y Sostenible de la FAO, adoptados por la mayoría de los países.
A pesar de los argumentos explicitados, la legislación citada y los artículos que nos referiremos con mayor amplitud; en el caso argentino, es irresponsable considerar a la pesca en alta mar como legal porque claramente debilita las observaciones del gobierno a la CONVEMAR (Ley 24.543, 1995) y sería ingenuo creer, que la presión de los países que se oponían entonces a un mar territorial de doce millas (en la Argentina la Ley 17.094 de 1966 establecía 200 millas, luego ZEE por modificación de la ley 23.968 de 1991) no actuaron para debilitar la posición de los Estados ribereños y favorecer a los Estados de Bandera que, en su gran mayoría, eran y son los países desarrollados que pescan a distancia subsidiados en alta mar (con este solo argumento esta pesca es ilegal).
La CONVEMAR resultó altamente favorable a estos últimos países, intentándose a través de ésta y del Acuerdo de NY, que inexplicablemente la Argentina firmó en el año 2000 (aunque no lo ratificó), pese a que se excede a las propias regulaciones de la CONVEMAR y atenta contra la Constitución Nacional de Argentina que respecto a Malvinas dice: «…ratifica su legítima e imprescriptible soberanía sobre las islas Malvinas (…) y los espacios marítimos e insulares correspondientes, por ser parte integrante del territorio nacional, constituyéndose un objetivo permanente e irrenunciable del pueblo argentino».
La interrelación de las especies y su tratamiento único en la ZEE como en la alta mar
El artículo 56º de la CONVEMAR establece, que el Estado ribereño en la ZEE tiene «1. a) Derechos de soberanía para los fines de (…) conservación y administración de los recursos naturales (…) b) Jurisdicción, para a: iii) La protección y preservación del medio marino; 2. El Estado ribereño tendrá debidamente en cuenta los derechos y deberes de los demás Estados…». Por su parte, el artículo 58º precisa que: «…3. (…) los Estados tendrán debidamente en cuenta los derechos y deberes del Estado ribereño y cumplirán las leyes y reglamentos dictados por el Estado ribereño…». De una lectura ligera de estos dos artículos podría interpretarse que los “Derechos de soberanía de los Estados ribereños para los fines de conservación y administración de los recursos naturales” se limitan a la ZEE, pero esto, es “BIOLOGÍA” y, si la CONVEMAR refiere a conservar los recursos, cualquiera sea el espacio marítimo, se debería estar legislando con absoluta precisión biológica para la conservación integral (ZEE-ALTA MAR) de los recursos, de otro modo, carecería de todo sentido -existiendo especies migratorias- que se determinen las Capturas Máximas Sostenibles en la ZEE y, al hacerlo, no se evalúen las especies en alta mar o -como ocurre- no se realice ninguna regulación en alta mar. Ambos hechos de una gravedad inusitada.
Por otra parte, el dominio de un recurso originario del Estado ribereño no puede fenecer transitoriamente porque transponga el límite arbitrario de las 200 millas y, luego, recuperar ese dominio, si ese mismo recurso -cerrando su ciclo biológico- no es capturado por buques pesqueros en alta mar, logrando regresar a sus orígenes.
Es como si un chacarero perdiera el dominio de un caballo al transponer éste un alambrado perimetral a su propiedad. ¿Qué sentido tiene, entonces, que los Estados ribereños establezcan vedas, zonas de reservas, limitaciones a la captura o Áreas Marinas Protegidas (AMP) en su jurisdicción, si la especie que se preserva en su etapa de desarrollo vital, luego en su migración a la alta mar, pierde el dominio del recurso en manos de buques extranjeros que están en emboscada y realizan una pesca olímpica ilegal hasta agotar el recurso? Con la aplicación del Art. 64º de la CONVEMAR, que refiere a las Especies “altamente migratorias” no se asegurará «la conservación y promoción del objetivo de utilización óptima de dichas especies en toda la región, tanto dentro como fuera de la ZEE».
Asimismo, a todo Estado ribereño (la Argentina) la Convención le exige, en el artículo 61º de “Conservación de los recursos vivos”, la determinación anual de la Captura Máxima Sostenible en la ZEE, para evitar la depredación de la especie y la sostenibilidad del ecosistema y, por ende, la disponibilidad del recurso en alta mar en favor de los Estados de bandera, un hecho por demás elocuente. Dice la Convención en sus incisos: «El Estado ribereño determinará la captura permisible de los recursos vivos en su ZEE (…) asegurará, mediante medidas adecuadas de conservación y administración, que la preservación de los recursos vivos de su ZEE no se vea amenazada…» y, se entiende, que para determinar esa “Captura”, como una herramienta de administración en la ZEE, el Estado ribereño debería evaluar la disponibilidad y el esfuerzo pesquero que sobre las distintas especies interrelacionadas (ZEE-ALTA MAR) se realiza; ya que de otro modo, resultaría imposible garantizar «la preservación de los recursos vivos de su ZEE…» y, también, tener en cuenta, que para asegurar que la pesca se siga realizando, tanto en la ZEE como en alta mar, el Estado ribereño tiene sus propias obligaciones derivadas del artículo 62º de la CONVEMAR que establece que el Estado ribereño: «1. promoverá la utilización óptima de los recursos vivos en la ZEE (…) 2. determinará su capacidad de capturar los recursos vivos de la ZEE (…) 3. Incluirá las necesidades económicas de las comunidades pesqueras ribereñas y de Estados en desarrollo, y tendrán en cuenta (…) la interdependencia de las poblaciones (…) 4. Tendrá en cuenta sus efectos sobre las especies asociadas con las especies capturadas o dependientes de ellas, con miras a preservar o restablecer las poblaciones de tales especies asociadas o dependientes…». Nada de lo exigido a los Estados ribereños por la CONVEMAR podría aplicarse, si éstos no administrasen y dieran sostenibilidad a sus recursos migratorios originarios de la ZEE en la alta mar, ya que, si bien el ciclo vital del recurso se realiza en la ZEE, una parte de él ocurre en alta mar. Tampoco, si no se le exige de igual manera a los Estados de bandera que capturan en alta mar.
Las exigencias de los artículos 61º y 62º a los Estados ribereños, no tienen una contraparte de exigencias similares a los Buques de bandera que pescan en alta mar (Art. 87º inc. 1e); como si ambos recursos no estuviesen vinculados; no dependiesen el uno del otro y no perteneciesen a un mismo ecosistema, cuestión que el artículo 243º de la Convención desmiente, al referirse a que los procesos en el medio marino están interrelacionados.
También observo, que en el artículo 62º inc. 4, la CONVEMAR interviene en facultades de administración de los Estados ribereños, avanzando en la regulación de la pesca en la ZEE, sus leyes y reglamentos de estos Estados, estableciendo, que deben estar en consonancia con la Convención. Esto, que podría considerarse la injerencia de una organización multilateral en cuestiones internas de los Estados, ratifica la convicción de que la centralidad del cuidado de los recursos en el mar debe estar en manos de los Estados ribereños y nos de los Estados de Bandera o en forma compartida con estos y, por las asimetrías económicas y el poder político de estos últimos.
Tratándose de un único ecosistema (ZEE-ALTA MAR), es fundamental que ello esté coordinado por los Estados ribereños que tengan capacidad de hacerlo, independientemente de acordar con los Estados de bandera las capturas en alta mar. Hay una prueba biológica incontrastable que avala esta posición: si aquellos países agotasen el recurso en la ZEE, es altamente probable, que se agotarían los recursos en la alta mar.
Refiere el Art. 6º del Acuerdo de NY al “aprovechamiento óptimo”; al “principio de precaución” y a los “efectos medioambientales”; todas cuestiones que no pueden atender los Estados de Bandera porque no establecen Capturas Máximas Sostenibles en alta mar; no sufren control alguno ni informan sobre sus capturas; descartan; interfieren en el ecosistema etc. y realizan por tal motivo pesca ilegal; pese a lo cual, se les pretende igualar en derechos a los Estados Ribereños, quienes -en general- son los que administran (investigan, conservan…) para hacer sostenibles las especies. Por otra parte, los buques que pescan a distancia son comerciales y sus Estados originarios no tienen la información necesaria, capacidad ni voluntad para hacerlo, por algo subsidian estas capturas a distancia y también lo demuestran algunas administraciones en sus aguas jurisdiccionales, como el caso de la Unión Europea (entre las que más subsidian la pesca) que viene postergando medidas relativas a la conservación de las especies y al uso de determinadas artes de pesca.
Ya he dicho, que la CONVEMAR, es imprecisa a la hora proteger los recursos, aunque por fuera de todos los fundamentos explicitados en forma precedente, para tipificar a la pesca en alta mar como ilegal, el solo hecho que los Estados de bandera no acuerden con los Estados ribereños en esos espacios la captura, debería entenderse como ilegal y actuar en consecuencia; aunque en este aspecto, podemos observar con la tibieza que la Convención invita a “tratar”, “procurar”, etc. como ya me referí respecto al artículo 87º de la CONVEMAR; entendiendo, que los Acuerdos son una herramienta fundamental para asegurar la sostenibilidad y una explotación equitativa.
En la parte introductoria la CONVEMAR indica: «…los problemas de los espacios marinos están estrechamente relacionados entre sí y han de considerarse en su conjunto (…) la utilización equitativa y eficiente de sus recursos (…) la conservación de sus recursos vivos (…) la realización de un orden económico internacional justo y equitativo que tenga en cuenta los intereses y necesidades de toda la humanidad y, en particular, los intereses y necesidades especiales de los países en desarrollo…», expresiones que la Convención ratifica en el artículo 61º inc. 3): «…teniendo en cuenta las modalidades de la pesca, la interdependencia de las poblaciones…» y en el 243º cuando refiere a que los procesos están interrelacionados: «…estudiar la naturaleza e interrelaciones de los fenómenos y procesos que tienen lugar en el medio marino».
Recordemos, que no es Chile, Perú, México, Argentina u otros países latinoamericanos, quienes pescan en la alta mar en forma subsidiada y sin control alguno, sino que en un 77% de los que pescan son buques que provienen de China, Japón, la Unión Europea (España), Corea del Sur, Taiwán, Gran Bretaña y Rusia, y, todos ellos, se amparan en esta Convención que los protege y que, además de apropiarse -en la mayoría de los casos- de los recursos migratorios de los Estados ribereños, sus embarcaciones reciben 35 mil millones de dólares anuales de subsidios, un monto equivalente al 35% del mercado mundial y, donde el 84% de estos subsidios, van destinados a las grandes compañías pesqueras que disponen de buques congeladores y procesadores, capaces de trasladarse a grandes distancias. Un altísimo monto que supera al de todas las exportaciones pesqueras de Latinoamérica. Una desvergüenza, que pone de manifiesto, la vocación de las grandes potencias de hacerse de los recursos pesqueros, incluso a pérdida, contrario a todas las políticas de la Organización Mundial de Comercio.
Los buques pesqueros no depredan en forma autónoma. Son los países que los subsidian y, promueven con ello la pesca ilegal y, la CONVEMAR, reserva a los países de origen de esos buques la sanción penal, que no efectiviza.
Esto no es un orden internacional justo y equitativo, como se pregona, ni mucho menos una herramienta eficaz para la sostenibilidad de los recursos y, en favor de los países en desarrollo, en su gran mayoría productores de materias primas. Con el agravante que estos subsidios, facilitan la pesca ilegal en alta mar, depredando el ecosistema; ello, a pesar de que la CONVEMAR indica -como dije- que los «espacios marinos están estrechamente relacionados entre sí y han de considerarse en su conjunto». Es decir, si se quiere proteger el sustento de las próximas generaciones, no debiera darse a la alta mar un tratamiento jurídico y biológico distinto al que se exige a los Estados ribereños en la ZEE, con el objetivo inconfeso, de que los recursos migratorios originarios de esta zona sigan alimentando a las desproporcionadas flotas extranjeras que, pescando en forma descontrolada en alta mar, impiden completar el ciclo biológico de las especies y empobrecen a los Estados más pobres.
La CONVEMAR y las Organizaciones Regionales de Ordenamiento Pesquero (OROP)
Con la navegación a partir del siglo XV se avanzó sobre los océanos, donde el mar se convirtió en central para el transporte de mercaderías y personas, destinadas a sostener el colonialismo europeo. En 1494 por el Tratado de Tordesillas, España y Portugal se repartieron el mar; pero, la CONVEMAR, ha normatizado desde el punto de vista jurídico, sin el debido sustento biológico, sobre la explotación de los recursos y, si bien, inicialmente, se pretendió legislar sobre los fondos y espacios marinos a partir de cuestiones relativas al dominio del mar, con origen en las posturas que imperaban en el siglo XVII, el uso libre del mar (Mare Liberum) del neerlandés Hugo Grocio y la teoría que sostenía la posibilidad de apropiarse de territorios marítimos (Mare Clausum) del inglés John Selden, ambas posiciones mutaron y, se reconvirtieron, conforme el poderío de las naciones.
Sin embargo, ni aquel Tratado, ni las referidas teorías contrapuestas, avanzaron sobre la explotación de los recursos vivos del mar, de la manera que lo ha hecho la CONVEMAR, donde se reconocen derechos a los Estados de Bandera sobre los recursos pesqueros -que son en la ZEE de dominio de los Estados ribereños- en cuanto transponen la línea imaginaria de las 200 millas, dándole a los países que pescan a distancia la posibilidad de apropiarse “libremente” de un recurso migratorio que no ha completado su ciclo biológico vital, esencial para su supervivencia como especie, instaurando, lo que defino como «mare insustineri» y que necesariamente llevará a la inviabilidad pesquera, sino se cumplen con los tres ejes de una administración adecuada: investigación, conservación y distribución, cuestiones que no diseña adecuadamente el ordenamiento previsto de la CONVEMAR y, aún menos, en el Acuerdo de NY (no ratificado por Argentina) que reglamenta aquella, mediante el cual, a través de las llamadas Organizaciones Regionales de Ordenamiento Pesquero (OROP) se profundiza la injerencia de la administración de los recursos pesqueros por parte de los Estados de Bandera en perjuicio de los Estados ribereños, quedando ello de manifiesto -a modo de ejemplo- que en cualquiera de estas OROP, los Estados ribereños estarían en minoría respecto a los Estados de bandera en la toma de decisiones y, que, a los citados Estados ribereños, se les asigna obligaciones inadmisibles respecto a la administración de sus recursos en la ZEE (Art. 64º inc. 7 «Los Estados ribereños informarán regularmente a los Estados que pescan en alta mar (…) las medidas que hayan adoptado con respecto a las poblaciones de peces transzonales y altamente migratorios en las zonas que se encuentran bajo su jurisdicción nacional»; aunque, quiero destacar con énfasis, que, al establecer esta obligación, se deja de manifiesto la centralidad del ciclo vital de los recursos en las ZEE, cuestión que no se refleja luego en la CONVEMAR a la hora de definir la titularidad de los recursos y los consecuentes roles.
El citado Acuerdo de NY se excede respecto a las Disposiciones de la CONVEMAR y, ello, no solo es contrario al propio Acuerdo que en su artículo 4º indica: «Ninguna disposición (…) se entenderá en perjuicio de los derechos, la jurisdicción y las obligaciones de los Estados con arreglo a la Convención…», sino que es, además, absolutamente improcedente que pueda modificarse el alcance de la CONVEMAR, limitando los derechos de los Estados ribereños según integren o no las referidas OROP. Tal es el caso, por ejemplo, de los artículos 8º y 17º «…El Estado que no sea miembro de la Organización (…) no autorizará a los buques de pabellón a realizar operaciones de pesca (peces transzonales o altamente migratorios) (…) los Estados ribereños correspondientes cumplirán su obligación de cooperar haciéndose miembros de la organización o participantes en el arreglo (…) Únicamente los Estados que sean miembros de dicha organización», etc. lo cual, subordina la administración del Estado ribereño a una organización regional (no reglado en la CONVEMAR) lo que además impediría, entre otras cosas, a los Estados ribereños que no fuesen parte de una OROP, a acordar la pesca con Buques de Bandera en la alta mar. Jurídicamente inadmisible, biológicamente insostenible.
De todo lo dicho, ya es posible concluir, que para los Estados ribereños las OROP no son una herramienta adecuada sino se define previamente y con claridad, la titularidad de los recursos originarios de la ZEE migrados a alta mar. Vale la pena hacer algunas precisiones. En primer lugar, la Argentina en 1995 (Ley 24.543 art. 2º inc. c) al ratificar la CONVEMAR efectuó algunas declaraciones al respecto: «…El gobierno argentino, teniendo presente su interés prioritario en la conservación de los recursos que se encuentran en su ZEE y en el área de Alta Mar adyacente a ella, considera que de acuerdo con las disposiciones de la Convención cuando la misma población o poblaciones de especies asociadas se encuentren en la ZEE y en el área de la Alta Mar (…), la Argentina, como Estado ribereño, y los Estados que pesquen esas poblaciones en el área adyacente, deben acordar las medidas necesarias para la conservación de esas poblaciones o especies asociadas en la alta mar.
Independientemente de ello, el gobierno argentino interpreta que, para cumplir con la obligación que establece la Convención sobre preservación de los recursos vivos en su ZEE y en el área adyacente a ella, está facultado para adoptar, de conformidad con el derecho internacional, todas las medidas que considere necesarias a tal fin».
En segundo lugar, integrar las OROP supone la resignación de la Argentina a la administración de los recursos pesqueros en todo el Atlántico Sudoccidental, por la composición mayoritaria de Estados de Bandera por sobre los ribereños en esas organizaciones, no solo en la alta mar sobre los recursos migratorios originarios de la ZEE, sino también dentro de ésta, conforme las normas de la CONVEMAR y las correspondientes al llamado Acuerdo de NY, sobre las que ya me referí.
Por las reglas de la CONVEMAR y muy especialmente por la forma en que se pretende regular la pesca de la alta mar en el citado Acuerdo, se deja de manifiesto la clara intención de los Estados de Bandera -en su mayoría países desarrollados que pescan a distancia- de quedarse con los recursos de los Estados ribereños, de otro modo, no podría entenderse que, aquellos recursos que son de dominio de éstos en la ZEE, por solo hecho de pasar la línea imaginaria de las 200 millas puedan ser pescados libremente por terceros países sin intervención de los Estados ribereños y, aún peor, que los Estados de Bandera incidan sobre la administración de los recursos en la ZEE. Este criterio rompe con el más elemental modelo biológico, de sostenibilidad de las especies y soberanía de los países.
Además, y muy importante, que las negociaciones dentro de las OROP entre una potencia y un país débil, son absolutamente desiguales, donde el primero, puede ejercer una fuerte presión económica sobre el segundo y, terminar la pesca siendo una mera moneda de cambio de intereses económicos o políticos superiores. Los Acuerdos pesqueros de Argentina con la URSS en 1986 y con la Unión Europea (ex CEE) en 1994 fueron una prueba acabada de ello. Por ello, propició Acuerdos entre Empresas con el aval del Estado y no Acuerdos entre Estados y, aun menos con organizaciones regionales (OROP).
Si no hay cuidado de los recursos en la ZEE no habrá recursos en alta mar y si se depreda los recursos en alta mar habrá insostenibilidad de éstos en la ZEE. La dimensión del daño que provoca a los Estados ribereños la pesca en alta mar ilegal es inconmensurable, frente a ello, la incongruencia biológica de la CONVEMAR es alarmante. Es un instrumento, que no podría pasar un informe técnico de ningún organismo competente que cuide los recursos naturales del planeta.
En cualquier caso, no hay regla jurídica moderna que pueda ir en contra de los hechos biológicos, que son naturalmente previos; ni que el dominio de un semoviente (los peces) se pierda por el solo hecho de que los recursos transpongan la línea de las 200 millas; mucho menos, cuando el ciclo vital de esas especies se caracteriza por ser biológicamente migratorias. Y será pesca ilegal, mientras los Estados que pescan en alta mar esas especies migratorias o asociadas no se avengan a acordar con los Estados ribereños esa pesca.
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